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作者：博客中国 2007-05-28 12:34:56 发表于：博客中国

鲁迅先生在《呐喊•自序》中说：“中医不过是一种有意的或者无意的骗子”。近代名人严复、陈独秀等也曾将中医归入风水、星相算命之流，梁启超先生甚至在被西医误切了健康的右肾之后仍然认为“不能够像中国旧医那些阴阳五行的瞎猜”。不少人将此作为反对中医药的引证，并认为中医的阴阳五行、七经八脉等理论过于玄奥抽象，现有科学知识难以解释，中医药在临床运用阶段也具有很多不确定性因素。相反，西医是建立在物理、化学、生物学、统计学等学科基础之上，已成为现代科学的一部分，这主要表现在西药的疗效和副作用都能在西医理论和临床试验上得到明确的解释和论证。由此形成反对中医派，他们主张取消中医。

然而，客观的事实则是，中医药作为我国的传统医药，几千年来拯救了无数患者，治好了大量令人头疼的疑难杂症。西医有还原论作为科学依据，但中医也有整体论作为理论基础。从国内来说，国家和政府对中医药发展的整体立场始终没变，也颁布了《中医药保护条例》、《中药品种保护条例》等行政法规及有关部门规章；从国外来说，世界卫生组织也认可中医药发展，第56届世界卫生大会第10次会议上还形成了一份关于“传统医药”的决议，认识到“传统医药知识是该知识发源地社区和国家的财产”，并敦促会员国“按照符合国际义务的国家法规的规定，根据各国的情况，采取措施保护……，这类措施包括传统医学行医者对医药配方和文本的知识产权，以及WIPO参与制定的特殊的国家保护体系”。

还应当看到，截至2004年底，中国已与美、加、法、英、德等51个国家签订了含有中医药条款的卫生合作协议，与挪威、爱尔兰等国签订了17个专门的中医药合作协议，已初步形成多形式、多渠道、多层次的国际交流合作格局。据不完全统计，在世界130多个国家的中医医疗机构目前有5万多家，针灸师超过10万人，注册中医师超过2万名，每年约30％的当地人、超过70％的华人接受过中医药医疗保健服务。

更应当看到，就在争论中医药是否有存在价值的同时，天然药物在世界范围内日益受到重视，很多国家投入重金，加大对中医药的研究开发力度，通过专利、标准等技术手段，占领市场，对中医药发展构成挑战。日本人依据中国张仲景的《伤寒论》《金匮要略》等210多个处方，形成汉方制剂，建立汉方药厂200多个，在国际上获得10%的市场份额，韩国也占10%，而中国的国际份额从5%下跌到3%，其中三分之二是以原材料廉价出口，成药比例不足10%。据统计，我国已有900多种中药被国外企业抢先申请了专利。

显然，中医药对人类健康的贡献以及中医药的世界范围内的重视程度已经足以说明问题了。但西医的强劲发展以及取消中医药的论调，却影响着对中医药地位的认识，也制约着中医药保护机制的建立。当前，无论是政策支持还是法律调整，都显得残缺不全、严重滞后，这反过来又不利于中医药事业的健康发展，使中医尴尬处于“边缘地位”。例如，有统计数据显示，中医人数呈现骤减趋势（1912年是80万人，1949年有50万人，现在的人数是不到30万），名老中医人数已从上世纪80年代的5000余名骤减至现在的500名左右。再如，中医院的经济效益普遍不容乐观，地方政府重视程度不够，导致中医院名不副实，纷纷向中西医结合医院和西医医院转变。又如，不少老字号中医药企业还有大量药方无法问世，在夹缝中艰难地寻求生存的空间。

这些残酷的现实无疑已使中医药处在了窘迫的境地。好在中国政府已意识到了中医药事业发展所遭遇的困境，并开始努力扭转这种局面。2006年8月初颁布实施了《中医药事业发展“十一五”（2006－2010）规划》。发展和振兴中医药，需要综合措施、全面规制。但面对浮出水面的诸多问题，注重中医药立法，建立起相对完善的中医药保护的法律体系，则是破解中医药发展困境、激励中医药发展的现实要求和必然选择。在前不久召开的中国传统医药知识法律保护论坛上，来自国内外的专家也呼吁要尽快出台中医药的专门法律。只有撑起中医药的法律保护伞，才能使中医药的复兴脚步跨入法制化轨道上来。

一方面，在中医药的立法模式上，应当以单独立法或者专门立法为宜。现行有关医药卫生的法律法规，在整体上没有对中西医作出区分，绝大多数医事法律法规及规章是以调整和规范西医为逻辑起点和说理路径的。有些医事法在形式上也适用于中医药，但在效果上不仅不能保护中医药，反而会阻碍中医药的发展。在我国现行法律框架以及近期立法规划中没有医事法典的情况下，有必要采取“中西医分立”而不是“中西医合立”的立法模式。这样区分立法的意义在于，给中医药立法留出“说理”空间，因为毕竟，中医药是中华民族优秀的传统文化，中医药学是中华民族发展繁衍过程中形成的独特医学科学体系，有完整的理论体系和丰富的临床实践体系。同时，中医药单独立法或者专门立法也有利于实现中医药的独立发展而不是与西医“难舍难分”、“不明不白”。

另一方面，在中医药的立法内容上，也应该针对中医药的特点以及自身的运行规律，就亟待需要解决的问题以及未来一段时期可以预期的事项作出相应规定。作为非物质“科技遗产”，中医药领域的自主创新元素不容忽视，与智力创造有关的精神成果必须给予充分的保护。缘此，中医药的知识产权保护应该是中医药立法中必须首先加以解决的。知识产权在市场经济中有财富的属性和商品的属性，而且还具有高附加值的属性，产权化的知识在知识经济中，构成了非常重要的生产要素。但现有知识产权法律体系不能够为中医药提供有效的知识产权保护，因为毕竟中医药传统知识具有民族性、地域性和传承性等特征，知识创造主体不明确，内容比较复杂，保护难度比较大，照搬常规的知识产权法律制度，往往难以奏效。所以，对于中医药领域的复方、民间秘方验方、中药历代本草著作等，通过中医药专门立法建立特殊的知识产权保护制度，应当成为中医药立法需要考虑的立法路径。在知识产权保护的指导思想上，可以采取综合性、多样性保护手段，例如，可以考虑将世界知识产权组织（WIPO）和世界贸易组织（WTO）确立的制止不正当竞争权、商业秘密专有权以及地理标志等广义知识产权类型引入，而不必局限于我国传统知识产权中的专利权、商标权和著作权。

只有在知识产权上提供充分而有力的保护，方可使中医药企业以及中医药执业人员、技术革新者愿意献身于中医药领域，激发自主创新积极性，同时防止在国际贸易中遭受损失。此外，中医药立法还应包括：标准制度即中医药术语、中药饮片（炮制）质量、中药材质量等一系列标准；执业制度即中医执业医师的资格认定和执业要求；传承制度即传承人资格认定、传承人和被传承人的权利和义务；药品管理制度即中药药品的科研、生产、认证、流通、使用等环节的监督管理；医疗机构制度即中医医疗机构的设置与运作规范；医疗事故鉴定及纠纷处理制度等等。

当然，在中医药法制化的相关配套立法及执法保障方面，也要下功夫完善。例如，对中药资源的保护性规定以及中医药执法机制的建立健全，也是必须同步实现的必要措施。总而言之，只有用完善的法律规则和制度，为中医药振兴和发展提供充足的制度支持，让中医药人切实体会到充分的制度安全，才能有望使我国中医药事业扭转尴尬局面。世界卫生组织早在2003年公布的《全球传统医学发展战略》就明确指出，针灸、中药等传统医药正在全球获得广泛重视。有人甚至估计中药产业是21世纪最具有发展空间的产业之一，全世界有170多家公司和40多个研究机构正在从事天然药物的新药开发。而我国的中成药销量远远比不上日本等国家，早在2000年我国已成为中药的“进口国”，一些发达国家也在掠夺中草药的基因资源。在日益激烈的国际竞争环境下，国人应及时醒悟，敢于面对现实，放弃纠缠不休的中医药废存之争，想方设法为中医药撑起保护伞，以玩得起国际竞争，经得起世界挑战，也对得起扁鹊、华佗、孙思邈、张仲景、李时珍……

2008年5月1日凌晨于上海

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（本文发表于2008年5月29日《社会科学报》，感谢该报杜娟编辑的约稿支持！）

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