许霆案是保护银行“出错”

顾则徐

3月31日下午许霆案一审重审判决判决许霆构成盗窃金融机构，并处以有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元，在法律上是极其生硬的。广州中院就判决向媒体所作的解释认为“盗窃罪中的‘秘密窃取’，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为”，是把“秘密”解释成了一种主观动机，而抛弃了行为发生过程中的客观属性，如果作论文答辩，恐怕是很难及格的。这一用法律界行话来说属于“硬判”的判决，说穿了，最主要的依据只是宣判书中所陈述的“经最高院批准，遂作出上述判决。”最高法院拥有一定程度的司法解释权，既然最高法院已经使用这个权利“创造性”地予以“批准”，广州中院也就得到了进行“硬判”的权力。而最高法院的“创造”，从立法原则来说，核心目的只是为了保护国家金融秩序。

但是，这个判决真的是保护了国家金融秩序吗？表面看是这样。也许是出于同样的原因，一个月前中国工商银行行长杨凯生对许霆案发表了意见，认为银行系统出错绝对不能成为某个人盗窃犯罪的理由，并希望银行业协会能在这样的事件中为银行说话。然而，杨凯生的意见更暴露出了中国银行业的虚弱，是在寻求对银行的“出错”进行司法保护。许霆案中一个突出的现象，一方面是许霆完全在阳光下，一方面是银行在黑箱中。难道，这就是司法所要保护的国家金融秩序？

在许霆案中，广州高院解释许霆是利用了银行自动柜员机程序升级出错之机，但是，自动柜员机程序升级中出的错到底是什么则语焉不详。既然是程序升级，那么，是否是在升级过程中程序发生了紊乱呢？如果是这样，则程序本身就是有着严重问题。银行如果明知该程序存在严重问题，则银行购买该程序并决定投入使用的相关责任人就存在着严重的渎职嫌疑，在这样的情况下，即使判决许霆无罪，银行相关责任人购买和使用问题程序也是扰乱了国家金融秩序，必须得到惩处；判决许霆有罪，则银行相关责任人更必须得到严厉惩处。如果银行不明知该程序存在问题，则设计单位和设计人就必须承担相应的扰乱国家金融秩序的责任，必须得到相应的惩罚。对许霆的单方面“硬判”，恰恰是保护了更恶劣的扰乱国家金融秩序的责任者。

更可能的情况是程序并不是问题程序，而是银行在进行正常升级时，相关工作人员玩忽职守，对程序的功能进行了错误设置，把相对于储蓄卡的服务功能设置为了信用卡，从而使持有储蓄卡的许霆得以按照信用卡功能实施透支动作。在这样的情况下，如果储蓄卡可以当信用卡使用被视为扰乱国家金融秩序的话，则扰乱国家金融秩序的并不是许霆，而是银行负责程序升级的相关责任人，是他们扰乱了国家金融秩序，从而使许霆得以用储蓄卡当信用卡进行“盗窃”。许霆在实施所谓“盗窃”时，可以做什么，不可以做什么，每个动作都是由银行自动柜员机程序限定的，如果认为他的动作是扰乱国家金融秩序的行为，那么，也只是银行相关责任人已经扰乱国家金融秩序中的一个附属行为。在这种情况下，判决许霆有罪，就必须也要更严厉地惩罚银行相关责任人。单方面判决许霆有罪，就是在保护银行相关责任人对国家金融秩序的扰乱。

可见，由于许霆“盗窃”是在银行自动柜员机程序升级“出错”之机实现的，因此，不管在什么情况下，银行方面的相关责任人都是已经扰乱了国家金融秩序，是“出错”在先。许霆案是一个单方面惩处的案件，是把银行的渎职用黑箱保护起来，是在保护银行“出错”。

2008-4-1

发表于2008-4-9《东方早报》。